O acórdão analisou a inconstitucionalidade da exigência de atestado médico para afastamento de gestantes de atividade insalubre em grau médio e mínimo e de lactantes de atividade insalubre em qualquer grau.
AÇÃO
ADI 5938
TESE
Inconstitucionalidade da exigência de atestado médico para afastamento de gestantes de atividade insalubre em grau médio e mínimo e de lactantes de atividade insalubre em qualquer grau.
ANDAMENTO
Decisão transitada em julgado
RELATOR
Ministro Alexandre de Moraes
PARTE REQUERENTE
Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos
EMENTA
“DIREITOS SOCIAIS. REFORMA TRABALHISTA. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE. PROTEÇÃO DO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER. DIREITO À SEGURANÇA NO EMPREGO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE DA CRIANÇA. GARANTIA CONTRA A EXPOSIÇÃO DE GESTANTES E LACTANTES A ATIVIDADES INSALUBRES.”
OBJETO
Foi arguida a inconstitucionalidade parcial da Lei 13.467/17, a Reforma Trabalhista, quanto à redação dada aos incisos II e III do artigo 394-A da CLT, com definição de rito nos termos do art. 12, da Lei 9.868/1999. Foi indicada a violação dos artigos 1º, III e IV; 6º; 7º, XXXIII; 170; 193; 196; 201, II; 203, I; 225, dentre outros da Constituição Federal, resultando em decisão transitada em julgado.
PRINCIPAIS ATOS E PEÇAS DECISÓRIAS
ANDAMENTO COMPLETO
CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO
1º EMBARGOS DECLARATÓRIOS: NÃO CONHECIDO POR ILEGITIMIDADE RECURSAL DO AMICUS CURAE.
2º EMBARGOS DECLARATÓRIOS: NÃO CONHECIDO POR INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO.
ACÓRDÃO DE INTEIRO TEOR
DECISÃO PLENÁRIA, EM 29.05.19
MANIFESTAÇÃO PGR, EM 18.12.18
MEDIDA CAUTELAR, EM 30.04.19
DESPACHO SOBRE RITO, EM 08.05.18
FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO
(os fundamentos ora apresentados correspondem na íntegra ao resumo do acórdão)
O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.
A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e o direito à segurança no emprego, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
A proteção contra a exposição da gestante e lactante a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher quanto da criança, tratando-se de normas de salvaguarda dos direitos sociais da mulher e de efetivação de integral proteção ao recém-nascido, possibilitando seu pleno desenvolvimento, de maneira harmônica, segura e sem riscos decorrentes da exposição a ambiente insalubre (CF, art. 227).
A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido.
Ação Direta julgada procedente.
FUNDAMENTOS DO VOTO DO MIN. ALEXANDRE DE MORAES
A proteção à maternidade é direito de dupla titularidade, sendo composto pela esfera do direito instrumental protetivo da mulher e pelo direito da integral proteção à criança. São, assim, direitos que não podem ser renunciados ou afastados pela impossibilidade da gestante ou lactante de apresentar atestado médico;
A determinação de afastamento automático apenas da gestante em grau máximo de insalubridade “contraria a jurisprudência da Corte que tutela os direitos da empregada gestante e lactante, do nascituro e do recém-nascido lactente, em quaisquer situações de risco ou gravame à sua saúde e bem-estar” (RE 629.053 E RE 1.058.333);
“Não procede o argumento ad terrorem de que a declaração de inconstitucionalidade poderia acarretar retração da participação da mulher no mercado de trabalho. Eventuais discriminações serão punidas nos termos da lei, e o próprio texto constitucional determina, de maneira impositiva, a ‘proteção ao mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei’ (CF, art. 7º, XX).”;
O requisito de apresentação de atestado para afastamento traduz-se em imposição de ônus à trabalhadora e a sujeita a embaraço para exercício de seus direitos, desfavorecendo a plena proteção do interesse constitucionalmente protegido;
Não há ônus excessivo do empregador no afastamento das gestantes e lactantes em condição de insalubridade. Isso pois, “Diante da impossibilidade de realocação da empregada em local salubre, o § 3º do art. 394-A da lei determina que a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário maternidade, nos termos da Lei 8.213/1991, durante todo o período de afastamento.”
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS UTILIZADAS
DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil: Com os Comentários à Lei n. 13.467/2017. 2. ed. rev. E atual. São Paulo: LTr, 2018.
FUNDAMENTOS DO VOTO DO MIN. EDSON FACHIN
A defesa da igualdade de gênero é marca constitucional de grande importância e fruto de um longo processo de afirmação dos direitos da mulher. A Constituição de 1988 é, na história constitucional brasileira, a mais comprometida com a igualdade de gênero;
Apesar do obstáculo imposto ao atendimento de demandas femininas pela dominação masculina do Poder Legislativo, o legislador tem dispensado atenção à proteção da mulher em face a possíveis discriminações, de acordo com o art. 372 da CLT;
A imposição do ônus de comprovar risco por insalubridade à gestante e à lactante é inadequada e inconstitucional, pois reforça a discriminação de gênero e a vulnerabilidade da mulher, ao contrário do que alteração do artigo se propôs a fazer;
O direito de fazer escolhas da mulher deve ser contextualizado, sendo falha a intenção de conceder, no âmbito tratado, livre autonomia da gestante ou lactante. Nesse sentido, a proteção à maternidade também tem aspectos coletivos, “como dever fundamental da mulher de cuidar e nutrir, não apenas a si mesma, mas também ao nascituro e ao recém-nascido.”;
O trabalho da gestante e da lactante em local insalubre já foi objeto de normas revogadas em favor do afastamento da mãe e da criança (art. 158, X, da CF/1967 e a Lei 13.287/2016);
Há, na redação do art. 394-A dada pela Reforma trabalhista, uma inconstitucionalidade saliente no que tange a proteção do tripé maternidade, nascituro e infância, ferindo, a saber, os direitos fundamentais da mulher, da gestante e da lactante, e o direito da proteção integral do melhor interesse da criança.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS UTILIZADAS
MACKINNON, Catharine A. Are Women Human? Cambridge, Massachusetts, and London, England: The Belknap Press of Harvard University Press, 2007, p. 42 -43.
MACKINNON, Catharine A. Toward a feminist Theory of the State. Cambridge: Harvard University Press, 1989.
PIOVESAN, Flávia. Igualdade de gênero na Constituição Federal: os direitos civis e políticos das mulheres no Brasil. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudoslegislativos/tipos-de-estudos/outras-publicacoes/volume-iconstituicao-de-1988/principios-e-direitos-fundamentaisigualdade-de-genero-na-constituicao-federal-os-direitos-civis-epoliticos-das-mulheres-do-brasil
RUSSOMANO, Rosah. A mulher na Constituição Brasileira e o sistema dos países americanos. Revista Forense, ano 53, v. 163, p. 418-444, jan./fev. 1956. p. 423.
FUNDAMENTOS DO VOTO DO MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO
A nova redação do art. 394-A afronta “o direito social à proteção da maternidade, o princípio do melhor interesse da criança, consagrado no art. 227, e afronta o chamado princípio da precaução, pelo qual, sempre que existe risco ou incerteza, se deve favorecer a posição mais conservadora e protetiva.”;
O referido princípio da precaução é comumente invocado em matéria de direito ambiental, mas também se adequa a questões trabalhistas, estando ele respaldado pelo art. 7º, inciso XXII da Constituição Federal, no direito dos trabalhadores de redução dos riscos inerentes ao trabalho.
FUNDAMENTOS DO VOTO DA MIN. ROSA WEBER
No contexto maior de questionamentos constitucionais postos à Corte relativos à Reforma Trabalhista, este se trata de um caso de fácil resolução;
A Justiça do Trabalho protege o trabalhador, e age na tentativa de equilibrar uma relação substancialmente desigual. Assim, a Reforma Trabalhista, mesmo que tenha sido necessária, há de ser apreciada sob um olhar fiel aos princípios constitucionais e pressupõe amplo debate prévio, com vista ao aperfeiçoamento dos institutos em vigor;
A Constituição de 1988 se assenta em uma base histórica de quase meio século de proteção à maternidade enquanto direito social, da família como base da sociedade e do planejamento familiar como direito de livre decisão do casal;
Os direitos fundamentais do trabalhador “impõem limites à liberdade de organização e administração do empregador de forma a concretizar para a empregada-mãe merecida segurança no exercício do direito ao equilíbrio entre trabalho e família.”;
A CF se insere, ainda, no contexto axiológico internacional de afirmação de direitos humanos e de direitos sociais fundamentais da mulher, a saber: a Declaração dos Direitos Humanos, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o Pacto de São José da Costa Rica, a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção Fundamental nº 111 da OIT;
Ao inserir o direito fundamental de redução dos riscos inerentes ao trabalho no inciso XXII do art. 7º da Constituição, priorizou-se a saúde física e mental do trabalhador no lugar da monetização dessa saúde ou do risco sofrido no desempenho de sua atividade;
As ações recomendadas em caso exposição da trabalhadora a agente de risco ocupacional resumem-se, em ordem de prioridade: na eliminação do risco; na adaptação ou ajuste das condições de trabalho; na transferência sem prejuízo de remuneração; no afastamento com licença remunerada;
Os dispositivos do art. 394-A contrariam a jurisprudência da Corte no que tange a compreensão do direito fundamental à saúde (ADI 3.470; ADI 3.937 MC; RE 1.058333 de repercussão geral)
O princípio de proibição do retrocesso social configura uma dimensão negativa de direitos sociais conquistados que impede que esses sejam suprimidos, e a alteração promovida no art. 394-A fera inegavelmente esse princípio.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS UTILIZADAS
BARCELLOS, Ana Paula de. Anotação preliminar sobre o conteúdo e as funções dos princípios. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 101.
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995.
OLIVEIRA, Christiana D’arc Damasceno. O direito do trabalho contemporâneo: efetividade dos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana no mundo do trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p. 282.
PUSTIGLINE. Marcelo. Grávidas e Lactantes: quais medidas podem contribuir para a saúde e segurança dessas trabalhadoras? Caderno Informativo de Prevenção de Acidentes, 2017, Ano 39, nº 458, pp 105-110.
PUSTIGLINE. Marcelo. Trabalhadoras gestantes e lactantes: impacto de agentes de risco ocupacional (ARO) no processo de gestação, no concepto e no lactente. Revista Brasileira de Medicina do Trabalho. 2017, Vol 15 (3), pp 284-294.
PIOVESAN, Flavia. Ações afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. Cadernos de Pesquisa, São Paulo. V. 35, n. 124, p. 43-55. abr. 2995. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-15742005000100004
SÜSSEKIND, Arnaldo et. al. Instituições de Direito do Trabalho, Vol II, 11ª ed., São Paulo: LTr, 1991, pp, 866-867.
FUNDAMENTOS DO VOTO DO MIN. LUIZ FUX
(os fundamentos ora apresentados correspondem na íntegra ao resumo do voto)
A norma constitui violação à proteção da família, ferindo o direito social de proteção à maternidade e o princípio do livre planejamento familiar ao impor, em uma situação de presumível risco, o ônus de proteção à saúde da mulher e da criança à trabalhadora, sujeitando-a a embaraço para exercer os próprios direitos;
A família tem especial proteção do Estado pelo art. 226 da Constituição, sendo vedado que “a gravidez ou a amamentação sejam motivos para fundamentar qualquer ato contrário ao interesse da mulher, ou que lhe imponha grave prejuízo”;
A jurisprudência da Corte acompanha a Constituição na chancela de medidas diferenciadoras dos gêneros em prol da igualdade material (ADI 19; ADI 4.424; RE 658.312; MS 29.963; RE 1058333). Além disso, o Brasil está inserido em um contexto internacional de preocupação com o combate a injustiças de gênero;
A liberdade reprodutiva é um direito que não se concretiza em vários setores da sociedade, e as responsabilidades familiares recaem desproporcionalmente sobre as mulheres. Assim, “diante das elevadas taxas de desemprego, que atingem ainda mais diretamente a mulher no mercado de trabalho, (...) a ‘escolha’ no mais das vezes impõe às mulheres o sacrifício de sua carreira, traduzindo-se em direta perpetuação da desigualdade de gênero. Sequer se cogite de que a norma estabelece uma alternativa, prestigiando a liberdade de escolha da trabalhadora. O cinismo dessa falsa liberdade oculta o enraizamento da discriminação social que recai sobre a mulher.”;
A norma desconsidera os termos do art. 20 da LINDB (Decreto-lei 4.657/42), que determina que não se admite decisão baseada em valores jurídicos abstratos sem que se considerem as suas consequências práticas;
A hipótese de que os custos do afastamento da empregada seriam um incentivo perverso para desestimular a contratação de mulheres é rechaçada pelo desenho normativo existente, que reparte socialmente os custos do afastamento incondicional da gestante e diminui o encargo colocado ao empregador. Ainda, a “desoneração não visa a beneficiar o empregador, mas a combater à desigualdade de gênero no mercado de trabalho” (ADI 1.946);
Há um benefício em combater a desigualdade de gênero no mercado de trabalho, pois assim se reforça a capacidade produtiva nacional;
A norma viola a proteção à saúde, sendo irrazoável possibilitar que a trabalhadora coloque a vida do bebê em risco para manter o emprego a médio prazo, inclusive porque o interesse da grávida e lactante exorbita os seus limites individuais e alcança a coletividade no que tange a proteção ao infante;
A norma está em desacordo com o princípio da precaução (ADPF 101), que informa que, em caso de incerteza quanto às verdadeiras dimensões de um risco, exige-se a escolha da alternativa que aumente a proteção dos envolvidos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS UTILIZADAS
BARBOZA, Heloisa Helena. (Des)Igualdade de gênero: restrições à autonomia da mulher. Pensar, Fortaleza, v. 22, n. 1, p. 240-271, jan./abr. 2017, p. 260.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015. p. 867-868.
HIRSCHMANN, Nancy J. “Toward a Feminist Theory of Freedom.” Political Theory, vol. 24, no. 1, 1996, p. 46–67.
JUSTEN FILHO, Marçal. Art. 20 da LINDB - Dever de transparência, concretude e proporcionalidade nas decisões públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nov. 2018. p. 29.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Comentário ao artigo 226. In CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar, F; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lênio L (coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 2122.
NUSSBAUM, Martha. Frontiers of justice: Disability, nationality, species membership. Harvard University Press, 2009. p. 117-118.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 186.
FUNDAMENTOS DO VOTO DA MIN. CÁRMEN LÚCIA
É no sentido da proteção da maternidade e da criança que, em fase de gestação e lactação, a mulher é tratada de forma especial no que tange o seu afastamento;
A norma em questão propõe beneficiar as mulheres, mas ao partir do pressuposto de que o afastamento certamente se daria na apresentação de atestado, ignora que muitas não possuem acesso a um médico de confiança.
FUNDAMENTOS DO VOTO DO MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
A redação dada ao art. 394-A pela Reforma Trabalhista é uma clara infração do princípio de vedação do retrocesso, que protege “um núcleo duro de direitos e garantias que correspondem ao mínimo existencial fundado em outro princípio, o da dignidade da pessoa humana.”;
É louvável a coragem do Ministro Relator de deferir a liminar em um assunto controvertido como a reforma trabalhista.
FUNDAMENTOS DO VOTO DO MIN. GILMAR MENDES
O Ministro acompanhou integralmente as manifestações anteriores.
FUNDAMENTOS DO VOTO DO MIN. MARCO AURÉLIO
O art. 372 da CLT, que determina que os preceitos reguladores do trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino (quando não colidirem com a proteção especial do trabalho da mulher), encerra o princípio básico de tratamento igualitário entre os gêneros;
Os dispositivos do art. 394-A são adequados, pois visam atender às exigências do mercado de trabalho para evitar óbices à contratação de mão de obra feminina. “Toda visão alargada da proteção ao gênero feminino acaba prejudicando o próprio gênero feminino, tendo em vista a arregimentação de mão de obra e postura que passa a haver – e repito que a vida econômica é impiedosa – pelo tomador dos serviços.”;
A mulher não deve ser tutelada além do razoável; sua liberdade é um bem de grau maior, sendo justificado que caiba à prestadora de serviço, em estado gravídico, tomar suas próprias conclusões sobre a conveniência do afastamento;
A exigência de apresentação de atestado emitido por médico de confiança não é desarrazoada, levando em consideração que é fácil a obtenção de atestado médico;
A reforma trabalhista foi devidamente motivada pelas circunstâncias desfavoráveis do mercado de trabalho, e está em plena harmonia, no caso em questão, com a Constituição Federal. Para que se concluísse pela inconstitucionalidade, o conflito do dispositivo com as normas constitucionais deveria ser facilmente perceptível e evidente à primeira vista, o que não ocorre.
FUNDAMENTOS DO VOTO DO MIN. CELSO DE MELLO
A Constituição Federal estabelece especial proteção jurídico-social à maternidade, ao nascituro e à criança, impedindo a exposição da trabalhadora gestante ou lactante a atividades insalubres;
A nova redação do art. 394-A configura frontal transgressão ao princípio de vedação do retrocesso social, postulado esse já longamente examinado em outros votos do Ministro (ADI 3.105/DF; ADI 4.350/DF; ARE 727.864-AgR/PR; RE 581.352-AgR/AM; RE 795.749-AgR/CE; STA 223-AgR/PE). Trata-se de uma tentativa de desconstituir conquistas sociais já alcançadas, invadindo a dimensão negativa de proteção dos direitos sociais e provocando inadmissível efeito perverso;
Em jurisprudência estrangeira, o Tribunal Constitucional português (Acórdão nº 39/84) reconheceu como inconstitucional o ato estatal revogador de direito social já garantido, invocando a cláusula de proibição do retrocesso.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS UTILIZADAS
CANOTILHO, José J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina, 1998. p. 320-322, item 03 e 320-321.
KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 40.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2ª Tiragem. Brasília Jurídica, 2002. p. 127-128.
MOREIRA, Vital. Acórdãos do Tribunal Constitucional. Lisboa: Imprensa Nacional, 1984. v. 3. p. 95-131 e 117-118.
SARLET, Ingo W. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Interesse Público, n. 12, p. 91-107, 2001.
ZUBA, Thais Maria Riedel de Resende. O Direito Previdenciário e o Princípio da Vedação do Retrocesso. LTr, 2013. p. 107-139, itens 3.1 a 3.4.
FUNDAMENTOS DO VOTO DO MIN. DIAS TOFFOLI
O Ministro acompanhou a maioria e julgou como procedente a ação.
LIVROS, ARTIGOS E OUTRAS PRODUÇÕES CIENTÍFICAS
FERME, Roberta; TRINDADE, Rodrigo. Decisão do Supremo na ADI 5.938: Os valores materiais e processuais envolvidos na proteção à maternidade. Revista TST, São Paulo, v. 85, n. 3, p. 72-88, jul./set. 2019.
MARTINS DE CARVALHO, Helena; WAGNER DA SILVA GONÇALVES, Nicolle; LEITE DA SILVA SANTANA, Raquel. A Proteção à saúde das trabalhadoras gestantes e lactantes: Uma análise do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho à luz da Constituição Federal de 1988 e das diretrizes internacionais de proteção ao trabalho humano. Revista dos Estudantes de Direito da UnB: Décima Quinta Edição – Edição Comemorativa dos 30 anos da Constituição Federal, Brasília, n. 15, p. 143 - 162, 2. sem. 2018.
MELO, Raimundo Simão de. Reforma erra ao permitir atuação de grávida e lactante em local insalubre. Consultor Jurídico, jul. 2017. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-jul-21/reflexoes-trabalhistas-reforma-erra-permitir-gravidalactante-local-insalubre.
MOTHÉ, Claudia Brum. O trabalho insalubre da gestante e da lactante na reforma trabalhista. In: Revista Eletrônica OABRJ, Rio de Janeiro, 2017. Disponível em: <http://revistaeletronica.oabrj.org.br/wpcontent/uploads/2018/03/O-TRABALHO-INSALUBRE-DA-GESTANTE-E-DALACTANTE-NA-REFORMA-TRABALHISTA-1.pdf>.
OLIVEIRA, Ricardo Bezerra de. PINTO, Rosa Maria Ferreiro. Os Impactos da Reforma Trabalhista para a Saúde e Trabalho da Mulher: uma abordagem constitucional à luz do direito da saúde. Intr@ciência, v.15, 01-12, julho, 2018. Disponível em: http://uniesp.edu.br/sites/_biblioteca/revistas/20180925134811.pdf.
Elaboração de Helena Sayuri, com apoio da equipe do Observatório Trabalhista do Supremo Tribunal Federal.