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  • Foto do escritorOBSERVATÓRIO DA REFORMA NO STF

A base de cálculo do adicional de insalubridade à luz do STF: complexificações que precarizam

O capítulo 4, intitulado Sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: complexificações que precarizam, compõe a primeira parte do livro O Supremo e a Reforma Trabalhista, acerca dos direitos individuais do trabalho, e foi escrito por Guilherme Guimarães Feliciano e Claudirene Andrade Ribeiro. O artigo discute a questão da base de cálculo do adicional de insalubridade à vista da Súmula Vinculante 4 do STF.


Em relação aos autores, Guilherme é professor associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). É livre-docente em Direito do Trabalho e doutor em Direito Penal pela FDUSP. Além disso, é doutor em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito de Lisboa e juiz da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté-SP.


Claudirene, por outro lado, é doutoranda em Direito do Trabalho e Seguridade Social pela FDUSP, mestre em Direito Agroambiental e em Educação pela Universidade Federal do Triângulo Mineiro (UFTM). É especialista em Direito do Trabalho pela PUC/SP e graduada em Direito e Geografia, também pela UFTM. Além disso, é docente na área jurídica e juíza da 2ª Vara do Trabalho da Serra-MT.


Como evidenciam os autores, o adicional de insalubridade é uma compensação, prevista no artigo 192 da CLT, nos percentuais de 10, 20 e 40%, conforme o respectivo grau, em função do exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério Público do Trabalho, que acarretem prejuízo à saúde do trabalhador. O artigo 192 da CLT, promulgada em 1977, também define que o percentual do adicional de insalubridade será calculado com base no salário-mínimo da região. No entanto, a Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, inciso IV, ao assegurar a todos os trabalhadores o direito ao salário mínimo legal, veda expressamente, na sua parte derradeira, a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.


Portanto, há uma lacuna legislativa no Direito do Trabalho: o artigo 192 da CLT previa o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo da região, e o salário mínimo já não poderia ser utilizado para esse fim, pois não houve recepção constitucional da parte final do dispositivo da CLT. Uma vez provocado, o STF decidiu por resolver a controvérsia editando a Súmula Vinculante nº 4, que ressalta o uso do salário mínimo como indexador de vantagens trabalhistas apenas em casos previstos pela Constituição, que não é o caso do adicional de insalubridade.


Neste sentido, na tentativa de responder à lacuna, o TST, a partir da Súmula Vinculante 4 do STF, conferiu nova redação à sua Súmula 288, através da analogia com o instituto do adicional de periculosidade (art. 193, §1º). Estabeleceu que o cálculo do adicional de insalubridade deveria ser feito com base no salário básico, ressalvado critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.


Respondendo à reclamação constitucional de que a Súmula 228 do TST estaria descumprindo a Súmula Vinculante 4 do STF (Reclamação nº 6.266), a Suprema Corte entendeu pela impossibilidade do remanejamento do salário mínimo como indexador ou base de cálculo, em especial para o adicional de insalubridade, até que fosse editada nova lei que regulasse a questão. Desse modo, a parcela deveria continuar sendo calculada sobre o salário mínimo, ainda que fosse inconstitucional, pois não caberia ao Poder Judiciário estabelecer novas bases de cálculo para o adicional de insalubridade.


A despeito de outras alternativas juridicamente plausíveis, o STF decide pela continuidade do pagamento do adicional com cálculo eivado de inconstitucionalidade. No entendimento dos autores, não foi aplicada a técnica mais adequada para a questão abstrata, causando um resultado socialmente injusto. O STF ignorou o recurso à analogia e negou máxima eficácia ao princípio da interpretação mais favorável, caminhando no sentido da precarização do Direito do Trabalho.


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